Les traités d’investissement existants ne font pas et ne peuvent pas faire progresser les objectifs climatiques. Il existe un décalage fondamental entre le régime international d’investissement existant – y compris sa pièce maîtresse : l’arbitrage entre investisseurs et États – et les actions nécessaires pour atteindre les objectifs du régime climatique international et éviter un changement climatique catastrophique. Pour que le droit international des investissements soutienne les objectifs climatiques, nous avons besoin d’un tout nouveau régime de gouvernance des investissements, et non de protection et d’arbitrage des investissements.
L’investissement est crucial pour atteindre les objectifs d’atténuation et d’adaptation au changement climatique. Nous avons besoin de beaucoup plus d’investissements dans les secteurs à zéro carbone, tels que la production d’énergie renouvelable (solaire, éolienne, hydroélectrique et géothermique), les batteries et autres technologies de stockage d’énergie, l’hydrogène vert, le transport électrique et l’efficacité énergétique, tout en supprimant progressivement les investissements dans les énergies fossiles. carburants et autres activités économiques à fortes émissions. Le 2022 Rapport du Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC) sur les impacts, l’adaptation et la vulnérabilité souligne également que les investissements dans l’atténuation doivent être associés à des investissements dans l’adaptation et les infrastructures résilientes au changement climatique pour aider des milliards de personnes dans les zones à risque climatique croissant.
Le droit international des investissements devrait accélérer les investissements durables et respectueux du climat et l’élimination progressive des investissements non respectueux du climat. Les traités d’investissement existants et le règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) ne font ni l’un ni l’autre. Ils n’ont pas été conçus pour faire avancer ces objectifs, mais pour protéger les intérêts économiques des investisseurs étrangers et leurs investissements, indépendamment de leur respect du climat.
L’affrontement entre changement climatique et régimes d’investissement : retour aux années 1990
Le traité-cadre de l’Accord de Paris de 2015, le Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (CCNUCC), a été adoptée en 1992 et est entrée en vigueur en 1994, un moment historique qui a souligné la nécessité d’une planification à long terme pour un avenir respectueux du climat. Son objectif ultime est de stabiliser les concentrations de gaz à effet de serre dans l’atmosphère « à un niveau qui empêcherait toute interférence anthropique dangereuse avec le système climatique ».
Dans un rapport de 1994— des mois avant la première Conférence des Parties (COP) à la CCNUCC — le GIEC indiquait que « les principales sources anthropiques de [carbon dioxide] sont la combustion de combustibles fossiles [among others]. » Le même rapport a également estimé un budget carbone, qui indiquait la quantité de gaz à effet de serre que nous pouvions, à partir de 1994, encore émettre tout en stabilisant les concentrations à des niveaux sûrs. Le rapport soulignait que « la stabilisation [of greenhouse gas concentrations] n’est possible que si les émissions sont […] bien en dessous des niveaux de 1990. »
La communauté internationale, États et investisseurs, est alertée depuis les années 1990 : pour éviter des interférences anthropiques désastreuses avec le système climatique, il faut stabiliser les concentrations de gaz à effet de serre dans l’atmosphère. Pour ce faire, les émissions doivent être réduites bien en dessous des niveaux de 1990, ce qui nécessite de s’éloigner des énergies fossiles. Pourtant, les émissions ont depuis considérablement augmenté, les États et les investisseurs ayant été trop lents à s’adapter.
Si les entreprises d’énergie fossile ont une « attente légitime » depuis les années 1990, c’est que les États prendraient des mesures pour éliminer progressivement leur secteur. Dans le La trajectoire de l’Agence internationale de l’énergie (AIE) vers le net zéro d’ici 2050, « il n’y a pas besoin d’investir dans de nouveaux approvisionnements en combustibles fossiles »: « Au-delà des projets déjà engagés à partir de 2021, il n’y a pas de nouveaux gisements de pétrole et de gaz approuvés pour le développement dans notre voie, et aucune nouvelle mine de charbon ou extension de mine n’est nécessaire. » Au cours des trois prochaines décennies, des milliers de milliards de dollars d’actifs en combustibles fossiles devront être bloqués pour atteindre les objectifs climatiques, y compris les réserves et les projets que les entreprises fossiles et d’infrastructure ont continué à développer de manière imprudente.
Les États doivent faire pression avec plus de force pour la transition loin des énergies fossiles dans les régimes climatiques et d’investissement. Il a fallu 26 COP pour Pacte climatique de Glasgow 2021 faire appel aux États, pour la première foispour « [accelerate] efforts vers la réduction progressive de l’énergie au charbon sans relâche et la suppression progressive des subventions inefficaces aux combustibles fossiles. » Le régime climatique doit encore durcir le langage sur la nécessité d’accélérer la suppression progressive de tout développement de combustibles fossiles.
De même, les États doivent cesser de maintenir un régime de protection des investissements qui—entre autres défauts— n’essaie même pas de réglementer les investissements ou d’éliminer progressivement les investissements à fortes émissions. Depuis 1994, les États ont conclu environ 2 000 traités d’investissement qui sont toujours en vigueur. le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE) est important du point de vue de l’action climatique, mais pas le seul. Tous ces traités protègent le charbon, le pétrole, le gaz et d’autres investissements à fortes émissions qui émettent bien au-delà du budget carbone. Même si les traités d’investissement n’ont peut-être pas été intentionnellement conçus pour contrecarrer les objectifs climatiques, le fait qu’ils aient cet effet néfaste ne peut plus être ignoré.
Les traités d’investissement et l’arbitrage rendent l’action climatique coûteuse et refroidissent la réglementation climatique
Les traités d’investissement et l’arbitrage rendent plus coûteux pour les États de prendre des mesures climatiques légitimes, y compris l’élimination progressive des combustibles fossiles et la réglementation des secteurs à fortes émissions. Dans le cadre du régime d’investissement existant, les entreprises sont autorisées à réclamer une compensation monétaire aux États pour les mesures politiques qui affectent négativement les intérêts des entreprises.
Par exemple, lorsqu’un gouvernement prend des mesures pour restreindre le pétrole et le gaz prospection ou exploitationarrêter l’expansion de pipelines et autres infrastructures de combustibles fossilesou éliminer la production d’électricité au charbon, les traités d’investissement et l’arbitrage permettent aux investisseurs de demander une compensation pour ces mesures. En d’autres termes, les traités d’investissement et l’arbitrage protègent et récompensent les investissements qui interfèrent dangereusement avec le système climatique.
Les cabinets d’avocats veillent à ce que les entreprises en soient conscientes utilisation opportuniste de l’arbitrage d’investissement contre l’intérêt public. Comme le conseille un cabinet : « Litige sur le changement climatique […] est une opportunité […] aux entreprises exposées à certaines mesures gouvernementales liées au climat de faire valoir leurs droits. Les entreprises des secteurs les plus touchés par les obligations des États en matière de changement climatique (par exemple, les combustibles fossiles, l’exploitation minière, etc.) devraient auditer leur structure d’entreprise et la modifier, si nécessaire, pour s’assurer qu’elles sont protégées par un traité d’investissement. […] Il est […] important d’évaluer quel traité protégerait le mieux l’entreprise de toute mesure gouvernementale défavorable liée au climat. »
Même la possibilité d’un arbitrage des investissements liés au climat décourage l’action politique. Danemark, France et Nouvelle-Zélande ont ouvertement admis avoir repoussé leurs délais d’arrêt de l’exploration ou de l’exploitation pétrolière et gazière en raison des traités d’investissement et de la crainte de demandes d’arbitrage. Il se peut bien que d’autres pays retardent l’action ou réduisent leurs ambitions en raison du régime d’investissement, mais ne l’admettent tout simplement pas ouvertement.
Entreprises fossiles représentent déjà près d’un cinquième des arbitrages d’investissement, et ils ont gagné environ trois cas sur quatre initiés. Sans réforme fondamentale, le régime d’investissement continuera de permettre aux entreprises fossiles de refroidir la réglementation climatique et d’amener les États (et en fin de compte les contribuables) à couvrir les pertes résultant de l’imprudence des entreprises.
Une réforme axée sur le climat ne suffira pas
Divers propositions de réforme viser à rendre les traités d’investissement et l’arbitrage plus respectueux du climat, en formant des arbitres aux sciences du climat ; changer la façon dont les dommages sont calculés pour éviter de transférer le risque et le coût de la décarbonisation vers les États ; l’intégration de clauses d’exclusion, d’exceptions ou de droit de réglementer le climat dans les traités ; ou autoriser les demandes reconventionnelles liées au climat par les États. Les partisans de ces réformes affirment qu’elles sont des pas dans la bonne direction, même s’il s’agit d’approches fragmentaires.
La communauté internationale ne devrait pas se contenter d’approches sous-optimales, pour trois raisons principales.
Premièrement, la cécité climatique est loin d’être le seul problème du régime d’investissement. La protection des investissements et l’arbitrage limitent le devoir et le droit des États de réglementer non seulement dans l’espace politique climatique, mais aussi dans la santé publique, l’accès aux biens publics, la protection des droits de l’homme et de l’environnement, et la poursuite du développement durable. Les États et les autres parties prenantes ont de plus en plus critiqué les dispositions rédigées en termes généraux, y compris les promesses de traitement juste et équitable (TJE) et la protection des attentes légitimes, ainsi que les protections contre la discrimination et l’expropriation indirecte, qui vont à l’encontre de la réglementation d’intérêt public. Les États membres de Groupe de travail III de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ont identifié divers aspects problématiques de l’arbitrage en matière d’investissement.
Deuxièmement, il y a preuve non concluante pour soutenir que les traités d’investissement et l’arbitrage peuvent fonctionner sur leurs principaux avantages attendus. Les traités existants n’augmentent ni la quantité ni la qualité des investissements étrangers directs (IDE), ne dépolitisent les conflits entre les pays d’origine et d’accueil des investissements, ne promeuvent pas la réforme de la bonne gouvernance et ne renforcent pas l’État de droit. Si un régime ne peut pas atteindre ses principaux objectifs et que ses coûts dépassent largement ses avantages incertains, pourquoi consacrer tant d’efforts à le réparer ?
Troisièmement, il est irresponsable vis-à-vis des générations présentes et futures de maintenir en place un régime sciemment défectueux, avec avantages incertains et coûts connus élevés, dans l’espoir que le peaufiner à la marge entraînera le changement fondamental nécessaire. Compte tenu de l’urgence climatique mondiale, les enjeux sont trop importants.
Refonte de la protection des investissements et de l’arbitrage au profit de la gouvernance des investissements
La solution optimale et la plus efficace consiste à mettre en place un nouveau régime d’investissement international pour aider à atteindre les objectifs mondiaux, à faire progresser les types d’investissements souhaitables, à soutenir l’élimination progressive des investissements qui détruisent le climat et à préserver et renforcer le droit et le devoir des États à prendre des mesures pour le climat et d’autres mesures dans l’intérêt public. Les États devraient s’éloigner du régime actuel, qui place le profit au-dessus des personnes et de la planète, en résiliant ou en se retirant des traités existants de protection des investissements et arbitrage et ne pas en négocier de nouveaux qui ne correspondent pas à leur objectifs climat et développement durable.
À partir d’une table rase, la communauté internationale peut concevoir un régime qui façonne et régit les investissements pour atteindre les objectifs climatiques et les objectifs de développement durable (ODD). Les traités sur la gouvernance des investissements pourraient contenir des orientations et des engagements sur la gouvernance des investissements conformément aux ODD, y compris l’action climatique ; établir des mécanismes de coopération pour relever les défis de la gouvernance de l’investissement international, notamment en ce qui concerne la propriété intellectuelle, le transfert de technologie et les données ; et soutenir les systèmes administratifs et judiciaires nationaux pour faciliter la gouvernance et l’application des investissements. Surtout, le régime pourrait encourager coopération internationale, la recherche et le développement (R&D) et les mécanismes de financement des investissements adaptés au climat, y compris dans l’efficacité énergétique, l’électricité renouvelable, l’hydrogène vert, les batteries, le recyclage et les infrastructures résilientes au changement climatique. Il pourrait également affirmer les engagements contraignants des États à éliminer progressivement les protections et les incitations à l’investissement pour les combustibles fossiles et d’autres investissements à fortes émissions ; et créer des mécanismes de justice climatique et de transition juste pour protéger les droits et les intérêts de ceux qui sont touchés par les investissements zéro carbone.
Cette histoire est republiée avec l’aimable autorisation de Earth Institute, Columbia University http://blogs.ei.columbia.edu.