Comment la Federalist Society a gagné

Quelques minutes avant Roe v. Wade a été renversé, Sherif Girgis s’est assis dans son bureau à la Notre Dame Law School et a désespérément cliqué sur le site Web de la Cour suprême. Girgis attendait avec impatience ce moment précis depuis des mois. Il avait vraiment joué les arguments pendant des années.

Les conservateurs d’une génération plus âgée qui ont été trahis par la Cour suprême en 1992 – lorsqu’un trio de juges nommés par les républicains ont confirmé le droit constitutionnel à l’avortement dans Planned Parenthood v. Casey a confirmé – ne pouvait pas croire que Roe tomberait un jour. Mais Girgis, qui a trente-six ans, a grandi à une autre époque. « J’étais à la maternelle quand Casey a été décidé », a-t-il déclaré. Contrairement à ses aînés blasés, il croyait que la Cour mettrait un jour en œuvre l’idée simple et puissante qui alimente la droite conservatrice : que le travail d’un juge n’est pas de porter des jugements de valeur ou de spéculer sur les conséquences possibles de ses décisions. uniquement à la façon dont la Constitution était comprise au moment où elle a été rédigée. Cette méthode d’interprétation, appelée originalisme, conduirait inévitablement à la fin de Roe.

Girgis, professeure spécialisée en philosophie et en droit, incarne une aile jeune, énergique et traditionaliste du mouvement de droite conservateur probablement stimulée par la décision Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, la décision qui a abrogé les droits constitutionnels à l’avortement. Plus tôt dans sa carrière, Girgis a travaillé pour Samuel Alito, le juge qui a rédigé la décision majoritaire dans Dobbs. Il est une étoile montante de la Federalist Society, un puissant réseau de conservateurs et de libertaires qui a un chapitre dans de nombreuses grandes facultés de droit ainsi que des dizaines de chapitres spécialisés à travers le pays. L’organisation se targue d’être un forum d’idées, même celles que certains conservateurs détestent, ce qui a incité Girgis à devenir membre alors qu’il était étudiant à la faculté de droit de Yale en 2011. « La Federalist Society n’est pas un ghetto au sein de chaque faculté de droit », a-t-il déclaré. « Au mieux, c’est – ou devrait être – un causeur joyeux et volontaire. » Girgis est un conférencier fréquent lors des événements du chapitre. Un membre de longue date me l’a décrit comme « une âme brillante et belle ». L’un de ses mentors, Robert George de Princeton – un poids lourd dans le monde relativement restreint des universitaires conservateurs d’élite – l’exagère régulièrement sur Twitter, comme un entraîneur acclamant Rocky sur le ring.

Lorsque la Federalist Society a été fondée en 1982, le mouvement conservateur de droite était encore en train de prendre pied. Le campus de la faculté de droit était principalement libéral, et il y avait un sentiment dominant parmi les étudiants et les professeurs que les conclusions de Roe et d’autres décisions majeures de la Cour suprême des trente dernières années – sur des questions telles que le contrôle des naissances, l’intégration raciale et le suffrage – étaient à la fois bien moral et légal. Mais une contre-révolution idéologique a commencé. Lee Liberman Otis – l’un des fondateurs de la Federalist Society, qui était alors étudiant en droit à l’Université de Chicago – s’est rappelé avoir pensé : « C’est drôle qu’il y ait ces idées sur la loi que Reagan semble avoir poursuivies en partie, et personne parle de toi. Elle a aidé à organiser la première conférence de la Federalist Society; Parmi les orateurs figuraient Antonin Scalia, alors professeur de droit, et Theodore Olson, alors procureur général adjoint dans l’administration Reagan. Otis pouvait dire que la conférence était le début de quelque chose. Quatre ans plus tard, Scalia a accédé à un siège à la Cour suprême et Olson est finalement devenu l’un des avocats les plus expérimentés de la Cour suprême du pays.

« Je ne me souviens pas que Roe ait été un sujet dans aucune de ces conversations que j’ai eues [the] Création de Fed Soc », m’a écrit Olson dans un e-mail. « Il s’agissait de créer un forum/lieu de débat. Aucune partisanerie sur aucune question particulière. » Pourtant, Roe symbolisait quelque chose pour les membres fondateurs de la Federalist Society. « Pour quelqu’un comme moi, un avocat, Roe n’était pas vraiment à propos de l’avortement », a déclaré John McGinnis, professeur de droit conservateur à la Northwestern University. (McGinnis était l’un des premiers membres du chapitre de la Harvard Federalist Society, quand il tenait encore dans un « placard à balais », a-t-il dit.) Roe, m’a-t-il dit, « était le point culminant de la déviation de la cour par rapport au texte de la Constitution et essentiellement – ce n’est pas un mot trop fort – fabriquez la loi. Certains éminents juristes de gauche ont dit la même chose, bien qu’ils soient satisfaits du résultat de la décision : John Hart Ely a commenté que Roe « Pas La loi constitutionnelle et ne donne presque aucun sens de l’obligation d’essayer de le faire. » (La majorité conservatrice actuelle à la cour était heureuse de citer cette ligne en renversant Roe.)

Au cours des quatre décennies suivantes, le mouvement de droite conservatrice a entrepris de changer radicalement la façon dont on parlait de la loi. Ils ont promu un style d’interprétation juridique censé être neutre sur la base de leur compréhension de ce que les fondateurs ont écrit. L’outil le plus puissant du mouvement était son peuple: la Federalist Society a commencé à fonctionner comme une sorte de rolodex pour les professions juridiques à travers le pays, en particulier les stages et les juges. Et pourtant, le processus était lent. En 1987, le Sénat américain a rejeté la nomination à la Cour suprême de Robert Bork, l’une des premières figures de la Federalist Society, en partie à cause de son opposition catégorique au Civil Rights Act de 1964. Anthony Kennedy et David Souter – nominations républicaines sans forte Federalist Society liens – ont dérivé vers la gauche pendant leur mandat, se rangeant du côté de leurs pairs libéraux de Casey, ainsi que de Sandra Day O’Connor, la première candidate de Reagan à la Cour suprême. Lentement, cependant, les juges d’origine ont commencé à prendre leur place. Aujourd’hui, les six membres de la majorité conservatrice se présentent tous dans les cercles de la Federalist Society. Tous ont voté pour mettre effectivement fin aux droits fédéraux à l’avortement qui sont en place depuis cinquante ans.

L’affaire Dobbs illustre également l’influence plus large de la Federalist Society au-delà de la nomination des juges. Le mouvement conservateur a maintenant une intelligentsia juridique d’universitaires, d’écrivains et de groupes de défense nationaux qui ont fondamentalement façonné l’éviction de Roe. L’Alliance Defending Freedom (ADF), un cabinet d’avocats chrétien conservateur, a aidé les législateurs du Mississippi à rédiger l’interdiction de l’avortement de quinze semaines qui a finalement fait son chemin vers la Cour suprême, que les juges ont confirmée à Dobbs, et a ensuite servi avec l’équipe juridique du Mississippi en tant que elle a présenté ses arguments au tribunal. L’avocate de l’ADF, Kristen Waggoner, membre de la Federalist Society, m’a dit que le cabinet surveillait de près la bourse liée à l’avortement tout en façonnant la stratégie de litige du Mississippi – celle d’un autre membre régulier de la Federalist Society, le procureur général du Mississippi, Scott Stewart. Le tribunal dépend également de cette subvention; La décision Dobbs est remplie de notes de bas de page détaillant la perspective historique sur l’avortement. Pour Girgis, dont les propres recherches ont porté sur des sujets tels que la nature du mariage, la liberté religieuse et les principes constitutionnels, c’est ce qui est fascinant dans son travail : « Le milieu universitaire juridique n’est pas comme les autres disciplines universitaires car il est lié au monde réel. de manière très concrète », a-t-il déclaré. « C’est censé servir au moins la banque et le bar. » Dobbs est passionnant, a-t-il ajouté, en partie parce qu’il montre qu' »une théorie interprétative peut en fait conduire à des résultats concrets ».

Bien que l’originalisme puisse sembler intuitif et simple, de nombreux acteurs du monde juridique sont cyniques quant à ses véritables objectifs. Les détracteurs du mouvement de droite conservateur considèrent l’approche comme une feuille de vigne théorique utilisée pour justifier des décisions conformes aux préférences politiques conservatrices. Quand j’ai interrogé Girgis à ce sujet, il a dit que l’originalisme devrait faire le contraire : c’est une façon de s’assurer que la loi ne reflète pas seulement les préférences du parti au pouvoir. (Ou, comme l’a dit Girgis, pour garantir que les juges « ne trichent pas ».) Dobbs a trouvé satisfaisant précisément parce qu’il a argumenté selon une théorie juridique établie qui a des règles claires et peu de place pour une opinion personnelle. Pour Girgis, le fait que des décisions originales conduisent souvent à des résultats conservateurs n’est pas un signe de malveillance, car il s’agit dans les deux cas d’approches philosophiques ancrées dans le passé.

Cependant, d’autres critiques estiment que l’originalisme, même lorsqu’il est appliqué de bonne foi, a souvent des conséquences néfastes inacceptables. La dissidence des trois juges libéraux dans Dobbs est, en partie, une critique cinglante de l’approche originaliste : les fondateurs, écrivent-ils, « n’ont pas reconnu les droits des femmes. Quand la majorité dit qu’il faut lire notre charte du point de vue de la ratification. . . cela laisse aux femmes une citoyenneté de seconde classe.

Les conservateurs ne sont pas toujours d’accord sur la manière d’appliquer l’originalisme. Par exemple, Neil Gorsuch, le All-Star original qui a remplacé Scalia, a rédigé la décision de 2020 qui étendait les protections sur le lieu de travail pour inclure les employés LGBTQ. Dans l’opinion, qui a été rejointe par le juge en chef John Roberts et les juges libéraux de la cour, Gorsuch a argumenté sur des bases purement textuelles, mais le résultat a embarrassé de nombreux conservateurs qui pensaient que les lois anti-discrimination des années 1960 n’avaient jamais été conçues ou comprises comme protectrices étaient gay et les personnes trans. Au cours du même mandat, Roberts a bloqué le renversement de Roe par désir que le tribunal fasse preuve de retenue, malgré l’empressement du mouvement à voir cette décision sur les cendres de l’histoire; il a continué à montrer son malaise dans son accord à Dobbs, même lorsque la majorité l’a rejeté.