Depuis des mois, les tribunaux fédéraux soutiennent une attaque scandaleuse contre l’État de droit.
Avec la participation volontaire des juges, les militants anti-avortement ont réussi à commettre le balayage le plus audacieux des droits constitutionnels depuis Jim Crow. Ils ont accompli cet exploit répréhensible avec un système d’application anti-avortement sans précédent et lourd, lui-même une violation distincte de la Constitution.
À la première occasion, la Cour suprême devrait invalider ce régime, qui équivaut à une saison inaugurale pour la sécurité intérieure dans les États bleus et rouges.
La méchanceté a commencé avec le tristement célèbre SB 8 au Texas, qui interdit la plupart des avortements à environ six semaines de grossesse, avant même que de nombreuses femmes ne sachent qu’elles sont enceintes, sauf en cas de viol ou d’inceste.
Et bien sûr, d’autres États fédéraux en ont pris note. La semaine dernière, l’Idaho est devenu le premier État à adopter une loi imitatrice SB-8. « L’approche intelligente et privée du Texas a bien fonctionné », a déclaré l’un des parrains du projet de loi. « Il a arrêté les avortements physiques, les avortements chimiques dans leur élan. »
Il faut se demander comment le Texas s’en est tiré. Dans l’état actuel des choses, la loi du pays interdit à un État d’interdire les avortements avant la viabilité fœtale, généralement autour de 20 semaines, et d’ignorer la santé maternelle dans ses lois sur l’avortement.
En fait, la loi du Texas est tout aussi inconstitutionnelle qu’elle n’y paraît. En fait, dans les mois qui ont suivi son entrée en vigueur, aucun tribunal ou avocat n’a indiqué que la loi répondait aux exigences constitutionnelles.
Pour contourner la simple inconstitutionnalité du SB 8, la législature du Texas a placé son application entre les mains de particuliers, leur permettant de poursuivre en justice toute personne qu’ils croyaient avoir obtenu ou aidé à se faire avorter après six semaines dans l’État. Contester la constitutionnalité d’une loi signifie généralement demander à un tribunal fédéral d’empêcher les responsables gouvernementaux de mettre en œuvre et de faire respecter la loi. Sans ces fonctionnaires pour faire appliquer le SB 8, l’examen fédéral a été bloqué et l’avortement, qui est légal dans tous les autres États, a été effectivement interdit.
Comme l’a fait observer à juste titre le juge en chef John G. Roberts Jr., le régime vise manifestement à « annuler » les lois fédérales. Mais le vrai problème est la façon dont les tribunaux ont soutenu le processus d’annulation.
Il est de routine – et fait partie intégrante du devoir des tribunaux fédéraux – d’interdire une loi potentiellement inconstitutionnelle pendant que les tribunaux examinent les contestations de la loi. Mais avec le SB 8, la majorité super-conservatrice de la Cour suprême (sans Roberts) et leurs homologues partageant les mêmes idées de la Cour d’appel du 5e circuit ont volontairement sauté à travers des cerceaux pour contourner cette pratique de routine.
Dans les affaires portées séparément par le ministère de la Justice du Texas et les prestataires d’avortement, les juges et les juges du 5e circuit se sont appuyés sur des arguments exotiques et bornés, principalement sur le système d’application, pour contrecarrer les affaires visant à rétablir les droits des femmes.
En décembre, la Cour suprême a rejeté la contestation du ministère de la Justice et a renvoyé l’affaire des fournisseurs d’avortement au 5e district fédéral, qui aurait dû ordonner la loi elle-même (ou renvoyer au tribunal de district pour le faire).
Au lieu de cela, le 5e circuit a prévu un autre détour chronophage. Il a demandé à la Cour suprême du Texas de déterminer si les agents de licence de l’État nommés dans le procès pouvaient réellement être ciblés en vertu des réglementations strictes du SB 8. Le 11 mars, la Cour suprême du Texas a rendu une décision unanime : Non.
Comme l’a dit l’un des challengers, « Avec ce verdict, le fragment de cette affaire qui nous reste a disparu. »
Le refus des tribunaux d’arrêter SB 8 doit être compris dans le contexte de l’autre cas d’avortement dont la Cour suprême traite en utilisant ce terme.
En mai, les juges ont accepté d’entendre Dobbs c. Jackson Women’s Health Organization, un test pour une autre interdiction d’avortement apparemment inconstitutionnelle (après 15 semaines), cette fois dans le Mississippi en 2018. (La loi du Mississippi a été abrogée immédiatement, comme elle aurait dû ont été.)
On s’attend à ce que la décision de Jackson Health, attendue en juin, affaiblisse, voire éviscère, Roe et Casey. Il ne s’ensuit pas que l’avis maintiendra la loi plus restrictive du Texas, mais le Lone Star State aura échappé à ses restrictions de vote extrêmes pendant près d’un an avant que l’équipe anti-avortement de la Cour suprême ne puisse terminer son travail.
Quoi que l’on pense de l’avortement – oui, quoi que l’on pense de la constitutionnalité de la législation sur l’avortement – c’est une situation épouvantable. Lorsque les États peuvent imposer des régimes d’application labyrinthiques pour refuser de manière sélective à leurs citoyens les droits constitutionnels, la loi est un âne.
Rien dans la stratégie du Texas ne la limite au droit à l’avortement. En Californie, le gouverneur Gavin Newsom poursuit la réglementation des armes à feu avec un régime d’application similaire, avec l’objectif libéral d’exposer les sociétés d’armes à feu à la responsabilité des comportements que la Cour suprême protège constitutionnellement.
La Cour suprême peut mettre fin à ces absurdités. Il a créé la doctrine qui permet aux lois des États potentiellement inconstitutionnelles d’être ordonnées par les tribunaux fédéraux, qui ordonnent aux fonctionnaires de ne pas les appliquer en attendant leur examen. Si le Texas a trouvé un véritable trou dans le tissu créé par la Cour suprême, les juges peuvent rapidement le recoudre pour le réparer.
Un nouveau défi pour SB 8 a été soumis la semaine dernière. Cela pourrait donner à la loi la résidence qu’elle mérite. Cela pourrait également donner l’occasion à la Cour suprême de faire ce qu’elle aurait déjà dû faire : réaffirmer le principe dominant selon lequel un État ne peut délibérément refuser à ses citoyens les protections de la constitution.
La Cour suprême a activement soutenu le stratagème « intelligent » dangereux de SB 8 lorsqu’il n’a pas réussi à faire respecter la loi. Maintenant, elle doit s’assurer que d’autres États ne peuvent pas suivre l’exemple vicieux du Texas.